Aujourd'hui, la loi consacre une stricte égalité entre les parents. Il n'existe plus de puissance paternelle et seul l'intérêt de l'enfant guide le juge dans sa décision. La loi prévoit que lorsque l’autorité parentale est conjointe, la résidence est fixée « en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’entre eux.» En revanche, lorsque l’autorité parentale est exclusive, la résidence de l’enfant est fixée chez le parent titulaire de l’autorité parentale.

En règle générale, il faut savoir que même si la résidence habituelle de l’enfant n’est pas fixée à votre domicile, vous pourrez toujours demander au juge de fixer à votre profit un droit de visite et d’hébergement élargi : en milieu de semaine, une fin de semaine sur deux, la moitié des vacances scolaires. Votre demande sera toujours accueillie très positivement par le Juge car celui-ci considère toujours qu’il est fondamental que l’enfant puisse conserver des liens étroits avec chacun de ses parents. De plus, la décision qui est prise n’est pas immuable et pourra être modifiée à la suite d’un élément nouveau.

Par ailleurs, le juge considère que les parents ont tout intérêt à établir eux-mêmes les modalités relatives aux enfants et il est toujours possible de soumettre au Juge ces accords qui seront homologués après contrôle de l’intérêt de l’enfant. Le recours à un avocat spécialiste et praticien du droit de la famille et aux différents modes amiables de règlement des différends favorise l’élaboration d’accords mutuellement acceptables.

En cas de conflit familial, le juge peut également enjoindre aux parents de rencontrer un médiateur familial pour s’informer sur ce processus. Si les parents ne parviennent pas à un accord, le Juge aux Affaires Familiales va devoir trancher la question de la résidence habituelle de l’enfant sur la base des dossiers qui lui sont présentés et des compléments d’information qu’il aura pu recueillir par le biais des enquêtes sociales ou des mesures d’expertise.

C’est l’intérêt exclusif de l’enfant qui guidera sa décision et non d’autres critères, comme l'attachement manifesté par l'un des parents, l’exiguïté du logement ou l’attribution des torts à l’un des conjoints dans la rupture du lien conjugal. La résidence de l’enfant sera fixée chez celui des parents qui offre à l’enfant le cadre de vie le plus favorable à son épanouissement et qui est le plus apte à maintenir une véritable coparentalité.

Le Juge étudiera donc les capacités éducatives et affectives de chaque parent au quotidien, les conditions d’accueil, la disponibilité effective des parents, l’affection que porte le nouveau partenaire à l’enfant, la présence de nouveaux enfants dans le couple recomposé.

Les habitudes de vie antérieures de l’enfant auront également une importance dans la décision du juge (amis, repères, école, domicile conjugal) et il arrive fréquemment que le juge souhaite conserver le cadre dont l’enfant bénéficiait avant la rupture des parents. La santé de l’enfant ou l’appartenance religieuse des parents peuvent également avoir une influence dans la décision du juge. De même, les pratiques et les accords pris par les parents pendant la séparation sont importants dans le choix de résidence de l’enfant. 

Enfin, le juge pourra tenir compte des besoins exprimés par les enfants et l’audition de l’enfant peut se révéler utile pour connaître son point de vue et son ressenti. Toutefois, son avis n’est pas déterminant dans la décision finale et le Juge lui indiquera qu’il lui appartient seul de décider, afin de ne pas culpabiliser l’enfant. De la même façon, pour sécuriser l’enfant, le juge lui expliquera que quelque soit la décision retenue, celle-ci ne sera pas définitive et qu’elle pourra être modifiée.

Le fait que la résidence des enfants soit fixée au domicile de l’un des parents aura des conséquences pour la perception des aides sociales, puisque c’est le parent qui héberge à titre principal les enfants qui perçoit les allocations familiales et les aides au logement. De même, ce parent bénéficiera des parts fiscales et en général du logement familial afin de maintenir la stabilité du cadre de l’enfant.