Se séparer
sans conflit

Anne LINARD TUSZEWSKI
Avocat au Barreau de Lille
Spécialiste en droit de la famille et du patrimoine
Médiatrice familiale diplômée d'état

Quand privilégier la négociation ?

Les avantages d'un règlement amiable du litige

DECIDEZ DE MESURES QUI N’AURAIENT PAS PU ÊTRE ORDONNEES PAR UN JUGE

Le rôle du juge est d’appliquer la loi à la situation qui lui est présentée, sans tenir compte des éléments n'étant pas en relation directe avec le droit, alors qu’ils peuvent pourtant être essentiels pour les parties.

La faculté de décider soi-même permet d’optimiser les mesures financières ou fiscales, en adoptant des solutions qui n’auraient pas pu être prises par un juge, lequel est limité par les termes mêmes de la loi et ne prend jamais en considération les conséquences fiscales de ses décisions.

Ainsi, dans un divorce par consentement mutuel, les époux sont libres de fixer la forme et les modalités de paiement de la prestation compensatoire.

Au contraire, dans un divorce contentieux, l’époux qui souhaite une prestation compensatoire doit en faire la demande et le juge reste libre de ne pas y faire droit.

La prestation prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge. Ce n’est qu’à titre exceptionnel et lorsque le débiteur ne dispose pas de liquidités suffisantes que le capital pourra être échelonné sur une période limitée à 8 ans.

Or, lorsqu’un membre du couple a des revenus importants, alors que son conjoint ne travaille pas, il peut être essentiel de pouvoir verser la prestation compensatoire sous forme de rente, même si le couple possède un patrimoine important.

En effet, la rente est totalement déductible des revenus du débiteur alors que le versement d’un capital ne lui permet que de bénéficier d’une réduction d’impôt limitée à 7 500 euros.

De la même manière, pour les mesures relatives aux enfants, les parents pourront élaborer un véritable projet parental contenant les dispositions particulières qui leur semblent importantes, ce qu’une décision de justice ne fera jamais.

Ce projet parental peut prévoir des dispositions particulières qui semblent importantes aux époux ou des mesures qui organisent de manière particulière la vie des enfants, ce qu’une décision de justice ne fera jamais.

MAINTENIR LES LIENS FAMILIAUX ET PRESERVER LES ENFANTS

Les enjeux dont le juge aux affaires familiales a la charge sont très importants sur le plan humain puisqu’ils touchent non seulement les justiciables eux-mêmes, mais aussi leurs enfants et toute la famille au sens large: grands-parents, beaux-parents, alliés en ligne directe ou indirecte.
 
Pourtant le juge ne dispose pas de temps suffisant pour pouvoir se consacrer à la situation qui lui est présentée et il n’a pas d’autre moyen que de trancher le litige qui lui est confié.
 
Dans la plupart des cas, l’une des parties obtiendra satisfaction, tandis que l’autre aura le sentiment d’avoir été injustement jugée ce qui nuira nécessairement au maintien de la relation parentale pourtant indispensable lorsqu’il y a des enfants. 

Pourtant le maintien des relations entre les ex-époux peut s’avérer nécessaire, voir même indispensable, dès lors qu’ils ont encore des intérêts en commun, qui peuvent être d’ordre patrimoniaux ou professionnels, ou parce qu’ils ont des enfants.

Le règlement négocié permet de maintenir la relation entre les parties lorsqu’elle est nécessaire et préserve les enfants du conflit conjugal.

Une séparation est toujours plus difficile à vivre pour les enfants lorsque les parents continuent à se déchirer malgré leur séparation.

La difficulté pour les enfants n’est pas tant la séparation que le conflit, les disputes ou le dénigrement de l’un des parents par l’autre qui les contraignent le plus souvent à faire un choix et même parfois à exclure l’un de leurs parents de leur vie par conflit de loyauté.

Les enfants préfèrent vivre avec des parents séparés qui conservent une bonne communication.

EVITER LE RECOURS AUX TIERS POUR PROUVER DES GRIEFS

Les parties qui font le choix d’une procédure judiciaire en matière familiale devront nécessairement rechercher des moyens de preuve pour justifier du bien-fondé de leur position devant le juge.

Ils devront le plus souvent faire appel à des tiers pour témoigner ou attester en faveur de l’un ou l’autre des époux, alors que ces derniers font la plupart du temps partie des relations communes du couple.

Le recours à de tels témoignages sera au contraire inutile dans un processus de règlement amiable.

MAITRISEZ LE TEMPS DE LA PROCEDURE

Le règlement d’une solution négociée permet de maîtriser la durée de la procédure de divorce.

Les parties mènent la procédure à leur rythme, en fonction des nécessités ou de leurs besoins.

La procédure peut donc être simple et rapide si les époux sont séparés et ont déjà mis en place des mesures satisfaisantes, tant pour les enfants que pour eux-mêmes.

Aujourd’hui, le seul délai imposé aux époux par la loi pour divorcer est un délai de réflexion de 15 jours.

Mais la nécessité de ne pas divorcer trop rapidement peut également être nécessaire pour respecter au mieux les intérêts de chaque époux.

En effet, l’époux qui se voit contraint à s’engager dans une procédure de divorce contre sa volonté a souvent besoin de temps pour faire le deuil de la relation conjugale et prendre en toute objectivité les décisions qui le concernent.

De même, l’organisation patrimoniale future ou celle de la vie des enfants peut également imposer des délais pour s’assurer de la pérennité des mesures qui ont été convenues.

C’est aux époux qu’il appartient de décider de ce qu’il convient de faire : il s’agit de leur patrimoine et il est essentiel de déterminer les conditions dans lesquelles il doit être partagé ou au contraire conservé entre eux, pour satisfaire notamment le logement des enfants.

REGLER TOUS LES PROBLEMES EN MEME TEMPS

Le divorce par consentement mutuel est le seul divorce qui oblige les époux à se pencher sur tous les aspects patrimoniaux de leur séparation, ce qui leur évite toute surprise ultérieure et leur permet d’anticiper au mieux l’avenir.

En effet, la loi impose aux époux qui souhaitent divorcer par consentement mutuel à liquider leur régime matrimonial et à lier ces opérations aux autres conséquences financières du divorce.

Cette exigence n’existe pas dans les autres procédures de divorce, ce qui conduit certains époux à négocier les conséquences financières qui les concernent ou qui concernent leurs enfants (prestation compensatoire, dommages et intérêts, pension alimentaire) sans avoir conscience des réclamations qui pourront être faites ultérieurement par leur conjoint dans le cadre de la liquidation de leur régime matrimonial.

Il faut en effet savoir que le partage est imprescriptible et qu’une procédure de liquidation-partage peut être introduite à tout moment et même plusieurs années après le divorce.

Ainsi à défaut d’avoir liquidé leur régime matrimonial, les époux pourront ensuite être redevables de sommes très importantes, notamment lorsque l’un des époux a occupé un immeuble indivis ou commun ou lorsque l’un des époux a investi une partie des biens reçus par donation ou héritage dans le patrimoine commun ou encore lorsqu’un époux a exploité pour lui seul un bien commun.

Les incertitudes financières qui jalonnent les procédures de divorce contentieuses sont une source d’insécurité évidente pour les deux époux, d’autant que l’aléa judiciaire existe de même à ce stade.

Celui des époux qui se sait potentiellement débiteur d’une prestation compensatoire et/ou de sommes d’argent dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial est légitimement préoccupé par la manière dont il financera toutes les demandes auxquelles il doit faire face et qui sont étroitement imbriquées.

Il en va de même pour le créancier de la prestation compensatoire qui ne sait ce que le juge décidera et qui va tout au long de la procédure s’interroger sur ce dont il disposera pour organiser son avenir.

L’incertitude et la peur de l’avenir adossées à des procédures longues, coûteuses et aléatoires sont une source de conflit permanent.

 

Comment négocier ?

La négociation ne s’improvise pas, elle s’apprend.

De nombreuses personnes pensent que l’aptitude à bien négocier est naturelle, mais la négociation est une véritable technique à laquelle il faut avoir été formée pour la mettre en œuvre efficacement.

Un bon négociateur doit présenter de nombreux atouts : il doit notamment savoir écouter et entendre son interlocuteur, savoir s’exprimer de façon claire et concise, maîtriser le dialogue apaisé, avoir un bon esprit de synthèse, savoir rester concentré, être ferme et déterminé tout en restant souple, être patient et persistant, clairvoyant, diplomate, savoir gérer son stress.

L’écoute active, la reformulation, la connaissance du langage non verbal, la synchronisation, la maîtrise de son comportement, l’expression des sentiments et des émotions sont des outils indispensables à une négociation réussie.

Un bon négociateur doit également être capable de déjouer les techniques de négociations déloyales, les tentatives de manipulations qui peuvent exister et sont utilisées pour désarçonner la partie adverse de manière à faire prévaloir sa position.

Ces manœuvres sont multiples et notamment :

  • La menace et autres comportements agressifs
  • La surenchère (intransigeance envers l’autre partie, à qui l’on en demande toujours plus)
  • La rupture (faire semblant de quitter la négociation)
  • La dissimulation (jouer sur l’incertain et le probable)
  • La persuasion et l’argumentation (démontrer à l’autre partie qu’il est dans son intérêt de céder à certaines exigences)
  • La séduction (présenter certains intérêts comme étant ceux de la partie adverse)
  • L’accommodation (reporter a plus tard les questions épineuses)
  • Le marchandage (jeu de propositions et de contre-propositions). Le fait de jouer sur les relations interpersonnelles (différence de statut, amitié, estime réciproque, habitude de travailler ensemble)
  • Etc.

S’agissant de la négociation elle-même, la phase principale et indispensable sera celle de la préparation de la négociation :

1. La préparation de la négociation nécessite la fixation d’objectifs clairs et réalistes.

Pour parvenir à bien négocier, il est essentiel, avant toute réunion avec l’autre partie et son conseil, de travailler avec votre avocat les objectifs que vous souhaitez atteindre, tout en fixant les limites des accords possibles.

2. La préparation de la négociation nécessite la prise en compte des intérêts de l’autre partie.

De la même manière, il est important que vous ayez pu évoquer avec votre avocat les objectifs probables de l’autre partie et les points qui pour lui seront vraisemblablement essentiels et pour certains non négociables.

Pour négocier efficacement, votre avocat doit en effet non seulement connaître ce qui est important pour vous, mais également les préoccupations et les motivations de votre conjoint.

En collectant un maximum d’informations avant de démarrer les négociations, votre avocat pourra concevoir la manière de satisfaire vos objectifs tout en ménageant ceux de votre conjoint, de manière à pouvoir lui proposer une proposition adaptée aux besoins et objectifs des parties.

3. Pendant la négociation, il faut savoir trouver des solutions alternatives et créatives :

Pour négocier efficacement, votre conseil doit être flexible et prêt à trouver des solutions alternatives et créatives au problème posé.

Si votre proposition initiale n’est pas acceptée par votre conjoint, il est important de pouvoir lui proposer des solutions alternatives.

Il est donc important comprendre ce qu’attend l’autre partie, de savoir écouter et poser les bonnes questions.

Il faut analyser les conséquences des propositions qui sont faites et proposer des solutions innovantes.

Il faut réfléchir vite, pour savoir faire des concessions dans des limites acceptables, tout en gardant à l’esprit ses principaux objectifs.

4. La validation des accords

Avant de faire le choix de la solution qui sera finalement retenue, il est nécessaire de valider la mise en œuvre du projet : date, définition des termes, conditions, sanctions en cas de non respect, etc.

Les négociations seront menées par vos avocats respectifs en toute confidentialité, sur la base des instructions que vous leur aurez données pour trouver l’organisation la plus adaptée à la nouvelle vie familiale et pour reconstruire l’avenir sur les bases que vous aurez préalablement convenues avec votre avocat.

Quand négocier ?

L’existence d’un conflit important entre les parties, inhérent parfois à la séparation, n’exclut pas le recours à une négociation préalable.

La plupart des justiciables s’imaginent à tort que le recours à un mode amiable de règlement est réservé aux parties qui sont d’accord sur les conséquences du litige familial.

En réalité, le règlement amiable d’une séparation peut être envisagé par toute personne qui souhaite mettre un terme à la vie commune, même si au moment de sa démarche son conjoint s’y oppose ou n’est pas d’accord avec les propositions qui lui sont faites, voire même si son conjoint n’est pas encore informé de sa décision.

Il n’est pas nécessaire qu’une bonne entente règne entre les parties au moment de la négociation des conséquences de la séparation et les deux avocats seront parfaitement aptes à négocier, même sans confrontation directe avec l’autre partie, si cette confrontation vous semble trop difficile.

En effet, dès lors que chaque partie est assistée de son propre conseil, il est possible de régler les conséquences d’un conflit familial en évitant qu’une décision ne vous soit imposée.

Vos avocats seront parfaitement aptes à négocier les conséquences de votre séparation, même sans confrontation directe avec votre conjoint, si cette confrontation vous semble trop difficile.

Ainsi, si vous n’avez pas encore annoncé à votre conjoint votre volonté de vous séparer ou si vous ne souhaitez pas le faire vous-même, votre avocat pourra le contacter pour lui proposer de s’engager dans un divorce négocié.

De même, si vous n’êtes pas parvenu à un accord au sujet des conséquences de la séparation, votre conseil pourra contacter l’avocat de votre conjoint pour engager des négociations.

Les différentes formes de négociation

Il existe plusieurs types de négociation : la négociation traditionnelle et la négociation raisonnée dite « gagnant-gagnant » :

  • La négociation traditionnelle est un mode de communication qui permet à chaque partie d’affirmer son propre point de vue, ses intérêts et ses droits afin d’influencer l’autre, et ce dans le but de faire valoir sa position.

La négociation se déroule uniquement entre les parties, sans l’intervention d’un tiers neutre.

Elle peut prendre la forme de réunions communes entre les parties et leurs avocats ou d’entretiens entre les seuls avocats spécialement mandatés à cet effet par leurs clients.

  • L’une des méthodes de négociation les plus efficaces est la méthode dénommée « négociation raisonnée » que l’on appelle également « gagnant-gagnant ».

Cette méthode de négociation ne vise pas à ce que chacune des parties obtienne la complète satisfaction de ses revendications comme dans la négociation traditionnelle, mais plutôt à ce qu’un accord soit trouvé, sans avoir recours à des moyens de pression ou à des manœuvres particulières.

La négociation raisonnée vise en effet à ce qu’un accord jugé équitable par tous soit trouvé au terme d’un processus d’écoute.

C’est donc la recherche d’un compromis qui respecte et préserve les besoins fondamentaux de chacun, afin de maintenir une relation raisonnable entre les parties et éviter que l’une d’entre elles demeure insatisfaite.

Il faut amener les parties à considérer le conflit, non comme un rapport de force, mais comme un problème à résoudre éventuellement en coopération et à écouter son adversaire avec une volonté sincère de le comprendre, en utilisant les outils de l’écoute active et de la reformulation.

Ce processus se déroule sous la forme de réunions communes entre les parties et leurs avocats, chaque réunion faisant l’objet d’une préparation préalable entre le client et son conseil.

Les négociations seront menées par vos avocats respectifs à partir des instructions que vous leur aurez données pour trouver l’organisation la plus adaptée à la nouvelle vie familiale et pour reconstruire l’avenir sur les bases que vous aurez préalablement déterminées avec votre conseil.

Votre avocat adaptera sa négociation à vos priorités :

Il faudra déterminer avec votre avocat les priorités à privilégier dans la négociation.

Selon les situations, il pourra même négocier directement avec le conseil de l'autre partie, mais dans la plupart des cas, les parties et leurs avocats participent ensemble aux réunions.

Vous déciderez vous-même d'y assister en fonction de votre état émotionnel.

 

Les outils de la négociation : LES MARD

L’un des rôles essentiels de votre avocat sera de vous accompagner dans la recherche de la stratégie la plus adaptée à ses attentes et de l’assister tout au long du processus amiable.

Il existe en effet plusieurs modes amiables de règlement des différends (MARD) pour parvenir à un règlement apaisé qui peuvent se dérouler entre les avocats et leurs clients ou en présence d’un tiers neutre et indépendant.

Le plus souvent, ces modes amiables permettent aux parties de décider elles-mêmes de l’issue du litige.

Mais il est également possible dans certains cas de recourir à un arbitre qui décidera de la solution finale.

Dans le cadre d’une séparation, trois modes amiables principaux peuvent être mis en œuvre : le processus collaboratif, la procédure participative de négociation et la médiation familiale.

Le processus collaboratif :

Le processus collaboratif est particulièrement recommandé lorsque les parties souhaitent à tout prix parvenir à une solution négociée sans recours au juge.

En signant un contrat collaboratif, les parties et leurs avocats s’engagent en effet à ne pas porter leurs différends devant les tribunaux et à s'orienter dans la voie d’un règlement exclusivement amiable.

Le droit collaboratif n’est pas encadré par la loi, mais respecte un déroulement précis mis en place par les parties dans un cadre contractuel.

Il repose sur 4 principes essentiels :

  1. Travailler en équipe
  2. Les parties et leurs avocats s’engagent contractuellement à trouver une solution concertée qui convienne à l’ensemble des parties et renoncent à porter le litige devant les tribunaux
  3. Les informations confidentielles sont échangées en toute transparence
  4. En cas d’échec du processus, les avocats qui y ont participé doivent se retirer du dossier

Les avocats collaboratifs, formés aux techniques de la négociation raisonnée, veillent à ce que leurs clients soient prêts à rechercher un accord de bonne foi, en acceptant d’échanger spontanément toutes les pièces qui seront nécessaires pour éclairer la situation.

En cas d’échec des négociations, c'est un autre avocat qui prendra le relais pour représenter le client dans une procédure contentieuse.

La procédure participative de négociation assistée par avocat :

La procédure participative est une procédure encadrée par la loi.

C'est un cadre structuré, confidentiel et sécurisé de négociation, qui suspend la prescription et rend impossible le recours au juge pendant la durée de la convention.

Cette procédure est exclusivement réservée aux avocats qui tenteront de parvenir à un règlement amiable en utilisant les techniques de la négociation traditionnelle ou de la négociation raisonnée, selon les attentes de leurs clients.

Au lieu de saisir immédiatement le juge, les personnes en conflit rédigent une convention de procédure participative qui définit les conditions de la négociation et en particulier la durée des discussions, les pièces qui devront être produites et s’il y a lieu les experts auxquels il faudra faire appel.

En cas d’échec des négociations, il sera possible de recourir au juge suivant une procédure accélérée et simplifiée, grâce à la prise en compte des échanges précédemment intervenus, tout en conservant le même avocat.

La procédure participative de mise en état :

La procédure participative de mise en état a pour objet la mise en état du dossier, après la saisine du juge. Il s'agit de regrouper l'ensemble des arguments des parties ainsi que les pièces sur lesquels ils se fondent.

L’avocat pilote le processus jusqu'à la résolution du conflit, peut auditionner des témoins ou recourir à d’autres professionnels experts.

Une convention est signée qui détermine le terme, l’objet du litige, les pièces et informations nécessaires, les modalités des échanges entre avocats et les actes de procédures que les parties jugent nécessaires d’établir.

Lorsqu’il est informé de la conclusion d’une convention participative de mise en état, le juge ordonne le retrait du rôle de la procédure et n’interviendra que si l’une des parties le saisit à nouveau.

Lorsqu’une procédure participative de mise en état est conclue, le juge ne participe donc plus à la mise en état du dossier. Son rôle sera limité à l’homologation des accords intervenus et/ou à rendre une décision pour trancher les désaccords qui restent en suspens.

La médiation familiale :

Lorsqu’il apparaît souhaitable de maintenir des relations entre des personnes en conflit, comme des époux ou des concubins séparés ou des grands-parents, le médiateur familial peut aider à renouer le dialogue.

La médiation familiale a pour but principal de restaurer la communication entre les parties pour leur permettre de trouver elles-mêmes une solution au différend qui les oppose.

La médiation consiste dans l’intervention d’un tiers neutre, impartial, sans pouvoir de décision, qui n’est ni juge, ni avocat.

Le médiateur ne donne pas de conseils juridiques, ne propose pas de solutions, mais facilite le dialogue entre les parties en garantissant un cadre pour permettre à chacun de formuler ses besoins et ses attentes.

Il encourage les parties à exprimer toutes les solutions possibles pour qu’elles puissent déterminer d’un commun accord la solution la plus adaptée à leurs besoins.

La médiation se déroule sous la forme d’entretiens confidentiels, au cours desquels chaque partie peut être assistée par son avocat.

Ce sont les parties qui décident seules de la solution qui sera éventuellement retenue pour mettre fin à leur différend.

La médiation peut aboutir à un accord, même partiel, qui peut rester verbal ou être homologué par le juge, selon le choix des parties.

Dans l’hypothèse où la médiation n’aboutit à aucun accord, le litige sera tranché devant les tribunaux.

Il est fortement conseillé aux personnes qui participent à une médiation de se faire assister par leur avocat.

En effet, le médiateur n’est ni juge, ni avocat. Il a un devoir d’impartialité et n’a pas pour mission de veiller à la défense des intérêts de l’une des parties, ni de lui expliquer ses droits.

Tout en conseillant son client, l'avocat jouera également un rôle actif dans les propositions de solutions créatives et dans la sécurisation de la solution qui sera finalement privilégiée par les parties à l’issue du processus de résolution amiable du conflit.

C’est en effet l’avocat qui procédera à la rédaction de l’accord final qui pourra éventuellement être soumis à l’homologation du juge.

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