Se séparer
sans conflit

Anne LINARD TUSZEWSKI
Avocat au Barreau de Lille
Spécialiste en droit de la famille et du patrimoine
Médiatrice familiale diplômée d'état

Déterminez la meilleure stratégie

Le contentieux n'est pas une thérapie

De trop nombreux justiciables mal conseillés ou influencés par leurs seules émotions se livrent encore une guerre toujours synonyme de souffrances et d’incertitudes, alors qu’une procédure judiciaire n’a aucun effet thérapeutique.

Les ruptures donnent régulièrement lieu à des règlements de comptes et les procédures qui en découlent sont souvent le moyen de « faire payer » à l’autre sa décision de rompre l’union ou ce qu’il a fait subir à son conjoint au cours de la vie commune.

Si certains époux ont le sentiment de trouver un réconfort dans ce conflit, l’expérience montre que cette « guerre ouverte » est davantage une source de souffrance que d’apaisement.

La justice ne répare rien et n’offre aucun espace de thérapie.

En situation de rupture, il faut se méfier des conseils qui sont donnés par des tiers insuffisamment informés des pratiques judiciaires ou des proches eux-mêmes émotionnellement touchés par la séparation.

Ni le juge ni l’avocat ne sont des thérapeutes et la consultation d’un professionnel de l’écoute et du soutien psychologique est le moyen le plus adapté pour permettre aux époux de comprendre et accepter la séparation.

Le contentieux familial : un contentieux de masse

Au cours de ces 30 dernières années, l’évolution de la société a entraîné une évolution profonde de la famille : plus de la moitié des naissances a désormais lieu dans des familles non mariées et le divorce est devenu un phénomène courant puisque près d’un mariage sur deux se termine par un divorce ou une séparation.

Aujourd'hui, plus d'un contentieux sur deux concerne le droit de la famille et le trop grand nombre d’affaires familiales ne permet plus au juge de consacrer un temps suffisant à l’étude d’un dossier.

Le nombre de juges n’a pas augmenté et les Juges aux Affaires Familiales sont désormais confrontés à un contentieux de masse auquel il leur est difficile de faire face.  

Face à ces exigences, ceux qui sont en charge du contentieux familial demandent à en être déchargés à la première occasion, d’où la présence de magistrats non spécialisés dans une matière qui pourtant se complexifie au fur et à mesure des réformes.
 
Dans l’immense majorité des juridictions, le dernier magistrat arrivé est appelé à exercer cette fonction et il attend son successeur pour en être déchargé au plus vite. Le turnover est très important puisqu’environ deux tiers des Juges aux Affaires Familiales ne le sont que pour une période de 2 ans.

La loi impose une tentative de règlement amiable avant de saisir le juge

Une place de plus en plus importante est consacrée aux accords des parties et depuis plusieurs années, la loi favorise les accords des époux à tous les stades de la procédure.

Désormais, il est toujours possible dans toutes les procédures familiales de demander au juge qu’il valide simplement les accords qui auront été directement convenus entre les parents, sans même que ces derniers aient à comparaitre devant le juge.

Et même si la procédure est initiée de manière contentieuse, il sera toujours possible pendant le cours de la procédure de la transformer en une procédure amiable lorsque les parties se seront entendus sur les points qu’elles considèrent comme essentiels.

L’article 58 du Code de Procédure Civile précise que sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la demande en justice doit préciser les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.

Il appartient donc à la partie qui souhaite engager une procédure judiciaire de préciser quelle démarche amiable a été préalablement entreprise.

Plusieurs stratégies peuvent être mises en œuvre pour justifier de cette démarche amiable :

Un simple contact avec l’avocat de l’autre partie ou une lettre à l’adversaire peuvent justifier d’une tentative de règlement amiable, mais d’autres engagements beaucoup plus contraignants peuvent être pris pour éviter le recours au juge.

Certains modes amiables de règlement interdisent en effet tout recours au juge avant la fin des négociations.

C’est en particulier le cas du processus collaboratif dans lequel l’avocat s’engage à assister son client dans un cadre exclusivement amiable, de sorte qu’un autre avocat représentera le client devant le juge en cas d’échec des négociations.

La procédure participative de négociation permet également d’éviter le recours au juge pendant les négociations. Toutefois, en cas d’échec partiel ou total des négociations, c’est le même avocat qui poursuivra la défense des intérêts de son client devant le juge.

Une médiation familiale peut également être mise en place et justifie d’une tentative de règlement amiable.

L’ensemble des ces modes amiables sont couverts par la confidentialité et ne pourront donner lieu à un compte rendu au juge. Tout au plus le juge pourra être informé de la teneur des accords ou de la persistance d’un désaccord partiel ou total.

L’avocat doit donc avoir une parfaite connaissance de l’ensemble des outils permettant un règlement amiable du litige.

L'utilisation de barèmes et la justice prédictive

Le recours aux barèmes

De manière à désengorger une justice surchargée, les pouvoirs publics cherchent aujourd'hui à développer des barèmes qui sont présentés comme des outils qui permettraient tout à la fois une appropriation par les usagers de la résolution de leurs litiges et une prévisibilité des décisions rendues par la justice.
 
Ainsi dans le cas d’un divorce, dans la mesure où ce sont le plus souvent les conséquences matérielles de la séparation qui posent difficultés (la pension alimentaire ou la prestation compensatoire notamment), il a été jugé nécessaire de fixer de manière collective un certain nombre de normes, c’est-à-dire des barèmes ou des grilles d’indemnisation.

Certains référentiels, notamment en matière de pension alimentaire, existent depuis plusieurs années. 

Une table de référence pour la fixation des pensions alimentaires a été mise en place par les pouvoirs publics en 2011 et se trouve aujourd’hui parfaitement connue du grand public, notamment par sa diffusion massive sur Internet.
 
Mais cette diffusion n’a pourtant pas empêché le développement important des contentieux familiaux relatif aux enfants.

En effet, si souvent certains contentieux se présentent comme de simples contestations de mesures relatives à l’entretien des enfants, ils recouvrent en réalité des litiges bien plus profonds que le litige soumis au juge.
 
De plus, l'application de barèmes conduit à rendre des décisions de plus en plus stéréotypées qui ne recherchent plus à appréhender la spécificité de la situation présentée ou les besoins véritables des justiciables.

La Cour de cassation est intervenue à plusieurs reprises pour rappeler qu’il n’appartient pas au juge d’appliquer ces barèmes sans se livrer à une appréciation objective de la situation qui lui est soumise.

L’application d’un tel barème viendrait en effet contredire la loi qui précise que la contribution à l’entretien d’un enfant dépend exclusivement de ses besoins et des facultés respectives des parents.

En matière de prestation compensatoire, de nombreuses méthodes d’évaluation ont été proposées par la doctrine dont l’application conduit à un aléa important, puisque le montant de la prestation compensatoire calculée selon ces différentes méthodes peut varier dans des proportions de 1 à 5, sans même que soient examinées les conditions qui doivent préexister à la reconnaissance d’un droit à prestation compensatoire.

Les justiciables peuvent d’ailleurs en faire eux-mêmes l’expérience en se connectant sur différents sites internet qui proposent des méthodes d’évaluation automatique très disparates, dont aucune ne s’interroge sur les conditions légales qui fondent le principe même de l’existence d’un droit à prestation compensatoire.

La justice prédictive

Après l’essor d’internet et de la dématérialisation, l’open data des décisions de justice, couplé au développement des algorithmes et de l’intelligence artificielle, soumettent un défi nouveau : celui de la justice prédictive.

La loi pour une République numérique du 7 octobre 2016 permet désormais à toute personne d’accéder librement et gratuitement à l’ensemble des décisions rendues par les juridictions françaises.

La justice prédictive utilise l’intelligence artificielle pour analyser les décisions rendues de manière à anticiper la probabilité des décisions judiciaires.

L’utilisation des algorithmes prédictifs permettraient ainsi aux justiciables de déterminer plus précisément les chances de succès d’une procédure judiciaire, ainsi que les moyens les plus pertinents à soulever.

La justice prédictive permet ainsi d’avoir accès à des millions de décisions triées par des mots-clés pour tirer celle qui sera la plus proche du litige et en mesurer la fréquence pour en tirer encore une probabilité que ce même jugement soit rendu à nouveau.

Mais ces robots ne sont rien d’autre que de supers logiciels de recherches juridiques, très performants, qui permettent de brasser un grand nombre de décisions de justice.

Or, en matière familiale, l’aléa est inévitable, puisque le juge doit appréhender la dimension affective, sentimentale, émotionnelle du litige qu’il doit trancher.

Même si la loi édicte des règles précises, le juge doit se livrer à une appréciation concrète de la situation qui lui est soumise.

Chaque décision est unique et l’harmonisation de la règle de droit ne se fait qu’au stade de la cassation.

Le brassage par des robots de milliers de décisions rendues en première instance ou en appel peut donc conduire à l’effet inverse de celui escompté, savoir une mauvaise appréciation de la situation au regard de la vraie règle de droit objective.

De plus, la pertinence de la masse des décisions peut devenir rapidement caduque en raison de la vitesse des évolutions législatives et jurisprudentielles.

Si la prévisibilité du droit est nécessaire, elle ne doit pas figer la jurisprudence et le développement des algorithmes prédictifs ne doit pas aboutir à ce que l’intelligence artificielle se substitue, à terme, à l’analyse juridique et au raisonnement personnel du juge.

Ce dernier doit continuer à exercer ses fonctions en toute indépendance en appliquant au litige dont il est saisi les textes et la jurisprudence pertinents et il doit le faire en considération des faits et circonstances propres à chaque affaire dans le cadre d’un débat qui doit, même en visioconférence ou en mode virtuel, rester public et contradictoire.

De plus, la neutralité des algorithmes ne saurait être présumée.

Or, il a déjà été démontré que les algorithmes utilisés aux Etats Unis pour calculer le risque de récidive des prévenus reproduisent les biais ou préjugés sociaux de leurs concepteurs.

La méthodologie retenue dans le traitement des données disponibles en open data doit être explicite et transparente, pour que les utilisateurs puissent comparer et discuter les résultats et obtenir des explications sur les différences, voire les erreurs ou les biais, qu’ils pourraient constater.

En particulier, il est essentiel que le juge et les parties puissent débattre du contenu et des résultats des algorithmes pour être en mesure de ne pas subir passivement leurs résultats, le cas échéant.

Si les machines ont toujours permis à l’homme de gagner du temps, elles ne pourront jamais l’écouter et comprendre son état d’esprit.

Le sens de l’autre, l’écoute, la psychologie sont les qualités essentielles de tout avocat qui se consacre au droit de la famille et ne font pas à l’heure actuelle partie des compétences des robots.

Ce sont ces qualités indispensables qui permettent à l’avocat de comprendre et de conseiller utilement son client.

Les solutions proposées par l’avocat ne procèdent pas d’algorithmes, mais de l’intimité qu’il acquiert avec les particularités de votre situation et de son expérience de la pratique judiciaire.

 

Le divorce en ligne

Le traitement des litiges en ligne, présenté comme simple, rapide et peu coûteux, ne peut correspondre qu’à des situations basiques et sans enjeu économique et humain.

De tels traitements peuvent en effet se révéler problématique par la suite et source de nouvelles difficultés, en particulier sir des décisions irrévocables sont intervenues.

Il convient donc d’être vigilant : si des mesures ont été décidées à la hâte pour parvenir rapidement à régler un différend, il est possible qu’à court terme elles s’avèrent inapplicables ou difficiles à exécuter.

De plus, certaines décisions telles que le partage des biens ou la prestation compensatoire sont irrévocables, alors que d’autres ne peuvent être prises qu’à l’occasion du divorce lui-même, telle que la possibilité de continuer à utiliser le nom de son conjoint.

La première motivation des couples qui ont recours au divorce internet est de dépenser le moins possible. Certains sites proposent un divorce en ligne pour moins de 290 euros TTC par époux, en traitant le dossier à distance, les avocats mandatés n’ayant jamais rencontré leurs clients.

Le prix bas correspond le plus souvent à un simple produit d’appel pour attirer le client. Après avoir répondu au questionnaire qui lui est soumis, le consommateur se voit proposer un produit plus cher sans pour autant avoir la possibilité de rencontrer son avocat (c’est la même logique que le vendeur qui affiche le prix d’une voiture sans les options, alors que ces dernières peuvent doubler le prix du véhicule).

Mais sauf situations particulières, votre divorce ne peut être réglé en quelques clics et il est toujours indispensable avant de prendre une décision hâtive de consulter un avocat expérimenté et de le rencontrer physiquement, de manière à être conseillé efficacement, après avoir pu lui exposer votre situation en détail.

L’un des rôles essentiels de l’avocat de la famille est de soulever les difficultés auxquelles son client n’a pas pensé et de l’informer de règles juridiques qu’il ne connait pas.

Ainsi, s’il semble évident que le divorce d’un couple dont le mariage a été de courte durée, sans patrimoine commun, sans enfant et sans avoir besoin d’appliquer la législation d’un pays étranger devrait être simple, ce n’est pas toujours une réalité : un couple peut n’avoir aucun patrimoine à partager alors qu’il peut y avoir des comptes à effectuer entre les époux au titre de leurs patrimoines personnels.

Il est dès lors essentiel de pouvoir être écouté et conseillé par un professionnel certifié en droit de la famille et du patrimoine.

La meilleure stratégie dépend de vos priorités

De multiples stratégies peuvent être mises en place au moment d’une séparation et seront très impactantes sur la manière dont votre séparation se déroulera.

Selon la manière de gérer un conflit familial, une famille peut rester soudée ou poursuivre le conflit en intentant des procès le plus souvent coûteux et toujours destructeurs pour la poursuite de la relation parentale.

La meilleure stratégie dépend d’abord et avant tout de vos priorités et des éléments que vous considérez comme essentiels.

Mais, la manière de régler un litige dépend également de l’autre partie.

La négociation est en effet impossible lorsque l’une des parties tente de négocier de mauvaise foi, soit parce qu’elle a intérêt à ce que le conflit perdure, soit parce que sa structure de personnalité ne la rend pas apte à la négociation (manipulateur ou autre pathologie).

Si une partie n’est pas apte à la négociation, ne fait pas preuve de transparence, apparaît de mauvaise foi, tente de faire pression, le recours au juge sera certainement nécessaire pour préserver vos droits.

Seul l’expertise de votre avocat et sa connaissance du contentieux vous permettront de choisir la voie la plus adaptée au règlement du litige.

 

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