Se séparer
sans conflit

Anne LINARD TUSZEWSKI
Avocat au Barreau de Lille
Spécialiste en droit de la famille et du patrimoine
Médiatrice familiale diplômée d'état

Décidez vous-même de votre avenir

Vous seul pouvez déterminer ce qui est important

Les sentiments humains sont trop complexes pour que les difficultés d'un couple puissent être résolues par l’application de règles de droit qui sont les mêmes pour tous.  Vous en remettre à la décision d'un juge qui appliquera la plupart du temps les mêmes règles à tous les justiciables et qui s'imposera donc à vous sans prendre en considération vos propres besoins risque fort de ne pas vous satisfaire.

Vous seul pouvez identifier les points qu'il faudra absolument régler dans le cadre de votre séparation.

Une place de plus en plus plus importante est consacrée aux accords des parties qui sont homologués par le juge. La loi du 26 mai 2004 relative au divorce a opéré une profonde réforme du droit du divorce, d’une part  en favorisant les accords des époux à tous les stades de la procédure et d’autre part en dissociant les conséquences du divorce de la question des torts.

La loi de modernisation de la justice du XXIème siècle introduit un nouveau cas de divorce par consentement mutuel et sans juge.
 
De fait en 2017, moins de 8% des contentieux porte encore sur les responsabilités de la rupture et plus de 78% des époux s’accordent sur le prononcé du divorce. De la même manière, le contentieux sur la résidence des enfants n’est aujourd’hui débattu que dans 10% des affaires et dans 80% des procédures, les parents s’accordent sur l’organisation de la vie des enfants.

Désormais, il est toujours possible dans toutes les procédures familiales de demander au juge qu'il valide simplement les accords qui auront été directement convenus entre les parties, sans même que les parents aient à comparaître devant lui.

Et même si la procédure est initiée de manière contentieuse, il sera toujours possible pendant le cours de la procédure de la transformer en une procédure amiable une fois que vous aurez repris contact avec l'autre partie et que vous vous serez entendu sur les points que vous considérez comme essentiels.


 

Vos accords resteront contrôlés par le juge

Certaines matières sont désignées par la Loi comme étant des matières dans lesquelles les justiciables ne sont pas libres de disposer de leurs droits. Elles sont régies par des règles dites « d’ordre public ». Il s’agit principalement des matières qui intéressent l’état et la capacité des personnes. Ainsi, aucune convention ne peut supprimer l’autorité parentale ou avoir pour objet de changer la filiation d’une personne.
 
C’est la raison pour laquelle, si les époux peuvent fixer par convention les modalités de l’autorité parentale, ces accords ne seront homologués par le juge que si celui-ci constate qu’ils préservent suffisamment l’intérêt de l’enfant et que le consentement des parents a été donné librement. Dans la plupart des cas, les accords librement convenus entre les parties devront donc être validés par le juge pour être applicables.
 
Le juge est en effet le garant de l’intérêt supérieur de l’enfant et du maintien des liens avec ses deux parents.  
Dans tous les domaines du droit de la famille où le juge intervient, le juge se soucie de protéger les justiciables les plus faibles pour éviter qu’un conjoint sous la domination de l’autre n’accepte contraint et forcé des solutions qui le léseraient. De nombreux justiciables sont en effet amenés à être, psychologiquement et économiquement fragilisés par la rupture.

Les accords qui continuent à poser difficultés portent aujourd’hui essentiellement sur les aspects financiers et sont donc ceux qui ont le plus besoin d’être contrôlés par le juge. Chaque époux n’a pas la même compétence sur les questions en jeu et une rupture trop rapide conduit souvent à un déséquilibre entre les époux, dont les intérêts sont souvent divergents. Le seul fait de comparaître devant un juge est une entrave à des comportements déloyaux et un outil efficace à la disposition de l’avocat pour lutter contre les tentatives de pression de l’un des époux contre l’autre.
 
Parce qu’il est tout autant juge du divorce que juge de l’autorité parentale, le juge aux affaires familiales, par son expérience du contentieux familial, dans ses aspects juridiques et techniques, mais aussi et surtout dans ses composantes humaines et psychologiques reste également une garantie de la protection des intérêts de l’enfant.
 
En pratique, on sait que certains accords des parents ne vont pas forcément dans le sens de l’intérêt de l’enfant. L’article 247 alinéa 2 du Code civil dispose que le JAF «est plus spécialement chargé de veiller à la sauvegarde des enfants mineurs ». L’audition des enfants mineurs est de droit dans toutes les procédures le concernant, conformément aux dispositions de la Convention internationale des droits de l’enfant et de l’article 388-1 du Code civil. 

Le juge dispose s’il y a lieu pour rendre sa décision d’outils propres à la préservation des intérêts des enfants que sont l’enquête sociale et les mesures d’expertise psychologiques ou psychiatriques. Il peut vérifier auprès du greffe du juge des enfants si l’enfant est déjà suivi en assistance éducative et à défaut, signaler au parquet la situation d’un enfant qui lui apparaît préoccupante.

Ce n'est donc que lorsque le juge aura contrôlé l'équilibre des accords qui lui sont présentés qu'il acceptera de les valider et de leur donner force exécutoire.

 

Il faut être conseillé et informé de ses droits pour prendre les bonnes décisions

Si la loi incite désormais les époux et les parents à régler eux-mêmes leurs conflits, la séparation reste néanmoins une période douloureuse et il est souvent difficile de régler seul et sans aide les conséquences d’une rupture, alors que le plus souvent les époux ou les parents ne communiquent plus.

​L’abondance des informations auxquelles le public peut avoir accès sur le net ou auprès de ses relations a plus tendance à entraîner des confusions qu’une vision claire de la situation, ainsi que de vos droits et devoirs.

L’inégalité psychologique est également presque toujours présente dans les cas où un époux est à l’initiative de la rupture, tandis que l’autre la subit. Dans nombre de cas, l’un des époux s’interroge encore sur les causes de la séparation qui lui semble inconcevable et ne se trouve nullement en capacité d’appréhender les besoins qui seront les siens à la suite de la séparation.

L’accord des époux sur les aspects financiers et patrimoniaux du divorce est le plus souvent le résultat d’un processus qui peut être long et difficile. Plus le litige repose sur des considérations économiques, plus celui-ci est technique et il doit être nécessairement orienté vers un professionnel compétent en droit patrimonial de la famille.

Se séparer sans conflit n'est pas seulement éviter le conflit au moment de la séparation, c'est également prévoir des modalités de séparation et notamment de partage équitables, c'est à dire en ayant pleine connaissance des droits de chacun ce qui évitera de voir surgir un conflit après la séparation aux motifs que l'un des époux s'estimerait lésé après avoir consenti à des modalités de partage qu'il n'aurait pas accepté s'il avait eu connaissance exacte de ses droits.

Ainsi dans les divorces dits contentieux, il est courant que l'un des ex-époux saisisse à nouveau le Juge aux Affaires Familiales après le jugement de divorce d'une demande de partage judiciaire. Le partage des biens reste une réelle bataille dans les divorces conflictuels et il est donc essentiel d'avoir été pleinement informé de ses droits avant d'accepter un partage.

Ce conseil est d'autant plus important en cas de divorce amiable puisque dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel, les époux ne pourront plus en principe ressaisir le juge si leurs droits n'ont pas été respectés, sauf dans l'hypothèse d'un dol ou d'une lésion. 

En effet, le partage pourra être remis en cause si l'un des partageants a été lésé de plus d'un quart dans la valeur des biens. Pour apprécier s'il y a eu lésion ou non, il faut considérer la valeur des biens au moment du partage et non pas au jour où on engage l'action en complément de part. Il peut s'agir d'un bien qui a été attribué à l'un des époux et qui a été surévalué ou au contraire d'un bien qui a été sous évalué. Cette action doit être introduite devant le Juge aux Affaires Familiales dans un délai maximum de 2 ans à compter du partage

De plus, si un bien a été oublié dans l'acte de partage, l'omission de ce bien pourra toujours donner lieu à un partage complémentaire portant seulement sur ce bien, même dans le cas d'un divorce par consentement mutuel.

Il est donc essentiel que les époux puissent être préalablement éclairés par un professionnel compétent sur les problèmes économiques liés à la séparation, avant de jeter les bases d’un éventuel et souhaitable accord et le savoir faire et l’expertise des avocats comme praticiens du droit et leur expérience du terrain en font des acteurs majeurs de la justice et du droit.
 
Les avocats se sont adaptés au développement massif du contentieux familial et leur effectif a très fortement augmenté. Au 1er janvier 2015, 60 073 avocats (+48% depuis 2001) sont répartis dans 161 Barreaux, soit en moyenne 80 avocats pour 100.000 habitants. 

Près de 20% des avocats détiennent un certificat de spécialisation. La spécialisation en droit de la famille, dernièrement rebaptisée « droit de la famille, des personnes et de leur patrimoine » existe depuis 1994 et se place en 4ème position (soit 10,9% des spécialisations avec plus de 1200 avocats).
 
L’évolution législative a naturellement conduit les avocats à se spécialiser en droit patrimonial de la famille et à se former aux différents modes amiables de règlements des différends. 

Dès le lendemain de la réforme de 2004, les avocats spécialistes du droit de la famille ont estimé qu’ils avaient légitimité, capacité et compétence pour intervenir en qualité de professionnel qualifié. A l’initiative de l’Association nationale des avocats spécialistes et praticiens en droit de la famille, des personnes et de leur patrimoine (www.avocatsdelafamille.org) une formation labellisante de haut niveau a été mise en place.
 
Les avocats ont ainsi pu au cours de l’évolution législative développer tout à la fois leur posture traditionnelle d’avocat, la posture de tiers et la qualité de professionnel qualifié qui implique quant à elle une intervention et un positionnement expertal.
 
Spécialiste du droit de la famille, l’avocat s’est également formé aux modes amiables de règlement des différends et à la technicité accrue du droit de la famille, notamment dans ses aspects internationaux et patrimoniaux.
 
La dimension humaine fait partie de l’essence même de la profession et de l’approche de l’avocat et les avocats, formés aux modes de règlement amiables des différends qui s’appuient pour la plupart d’entre eux sur la négociation raisonnée et le travail des émotions, apparaissent parfaitement aptes à favoriser la reprise d’un dialogue nécessaire entre les parents.

Sa connaissance du contentieux familial, sa compréhension des intérêts en jeux au-delà des positions exprimées par ses clients, sa capacité à les traiter, son habitude de la négociation, sa volonté de conduire à une rupture apaisée de la séparation en se formant aux différents modes amiables de règlement des différents place aujourd’hui l'avocat en première position pour accueillir les justiciables confrontés à une situation de séparation et les conseiller dans la mise en œuvre des différentes voies procédurales à adopter.
 
Si on y ajoute les obligations déontologiques et le secret professionnel, l’avocat spécialiste en droit de la famille est incontestablement devenu un acteur incontournable de la mise en œuvre du droit de la famille.
 
Mais l’avocat exerce aussi les fonctions traditionnelles de défense, c'est-à-dire d’assistance et de représentation devant toutes les juridictions. C’est le seul professionnel à pouvoir plaider devant toutes les juridictions. Tenu au secret professionnel, il est le seul à disposer d’un accès permanent à votre dossier, quel qu’il soit.

En sa qualité de praticien du divorce, il est rompu à la détection des situations qui nécessitent une action judiciaire immédiate et peut agir avec une extrême rapidité, lorsque la situation l’exige et en particulier dans les cas où un membre de la famille est en danger. Dans un tel cas, il assume pleinement son rôle de défenseur, en vous aidant à présenter votre dossier dans les conditions les plus favorables à la défense de vos intérêts personnels.

En ce qui me concerne, j’ai assuré la défense de mes clients pendant de nombreuses années alors que le divorce pour faute occupait encore une place prépondérante et me suis dès lors forgée une expérience particulièrement précieuse dans ces circonstances difficiles qui nécessitent parfois le recours à des constats ou investigations particulières, en particulier patrimoniales.

Mon expérience me permet également d’identifier les situations dans lesquelles il est recommandé d’avoir recours à d’autres professionnels spécialistes. 

Les avantages d'une solution négociée

Aujourd’hui les mots «divorce  ou séparation» ne riment plus nécessairement avec «conflit». Désormais, la loi autorise les conjoints ou les parents à régler eux-mêmes les conséquences de la séparation, tant pour les enfants que sur le plan patrimonial, ce qui leur permet d’éviter le recours  à des procédures souvent longues et coûteuses, qui laissent des traces indélébiles dans les relations interfamiliales.

C’est la raison pour laquelle j’ai toujours voulu associer les échanges propres à l’apaisement du conflit et la prise en compte des besoins profonds de mes clients et de leur famille. 

Une procédure amiable est en effet la plus adaptée au maintien du lien parental indispensable au développement harmonieux de la personnalité des enfants. Elle vous permet de déterminer vous-même toutes les conséquences de la séparation à l’issue d’une procédure plus simple et plus rapide.

L’accord amiable interviendra lorsque que la solution trouvée répondra aux besoins de chacun dans une logique gagnant-gagnant. 

Pour diminuer la durée de la procédure de divorce, la loi permet désormais aux époux de divorcer par consentement mutuel sans passer devant un juge. Le seul délai imposé aux époux pour divorcer est un délai de réflexion de 15 jours avant la signature de la convention de divorce qui sera faite par acte d'avocats, chaque époux étant nécessairement assisté par un avocat.

De plus, Il n’est pas nécessaire que les époux ou les parents soient immédiatement d’accord sur toutes les conséquences dès le début de la procédure. Une partie peut saisir seule le juge, sans le consentement de son conjoint, et la procédure pourra ensuite être transformée à tout moment en une procédure amiable.

Le règlement amiable d'une séparation pourra être facilité par la mise en œuvre des différents processus de règlement amiable des différends : négociation raisonnée, médiation familiale, droit collaboratif, procédure participative de négociation assistée par avocat. 

Les accords pourront ainsi être trouvés à tout moment de la procédure grâce à l'intervention d'un tiers neutre et indépendant qui pourra être un médiateur ou d'un avocat spécialement formé aux techniques d'écoute et de communication, soit encore au travers des négociations entre avocats.




 

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