Se séparer
sans conflit

Anne LINARD TUSZEWSKI
Avocat au Barreau de Lille
Spécialiste en droit de la famille et du patrimoine
Médiatrice familiale diplômée d'état

L'autorité parentale en cas de séparation des parents

Les parents exercent conjointement l’autorité parentale, c'est-à-dire qu’ils partagent la responsabilité d’élever leurs enfants et doivent prendre ensemble les meilleures décisions pour leur santé, leur éducation et leur bien-être.

La séparation des parents ne remet pas en principe en cause l'exercice de l'autorité parentale qui est normalement exercé par les deux parents, sauf lorsque l’enfant n’a de filiation juridique établie qu’à l’égard de l’un d'eux. Mais en pratique, les enfants vont souvent vivre principalement chez l’un des parents, ce qui rend plus difficile l’exercice effectif de l’autorité parentale par l'autre parent.

En cas de désaccord sur les mesures relatives à l’éducation des enfants (par exemple sur leur scolarité) c’est le juge aux affaires familiales qui est compétent pour départager les parents, tout comme il l’est également sur toutes les questions relatives aux modalités d'exercice de cette autorité parentale ou sur la contribution des parents à l'entretien et à l'éducation des enfants, de même que sur leurs futures conditions de résidence ou sur le droit de visite et d'hébergement.

La décision du juge peut être modifiée à tout moment en cas de circonstances nouvelles. Si le juge a besoin d’informations complémentaires, il pourra ordonner une enquête sociale ou un examen médico-psychologique des parents et ou des enfants. 
Les renseignements contenus dans le rapport d'enquête sociale ne pourront pas être utilisés dans le débat sur le divorce à proprement parler.

Avant de rendre sa décision, le juge a également l’obligation d’entendre les enfants capables de discernement dès qu'ils en font la demande. L’audition des enfants ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée.

En cas de désaccord entre les parents, le juge a également la possibilité de proposer aux parents une médiation familiale. Si les parents refusent cette proposition, le juge peut les enjoindre à rencontrer un médiateur pour être informés sur le déroulement de la médiation.

Les parents peuvent également décider eux-mêmes des mesures relatives aux enfants. Dans ce cas, ces accords sont soumis au contrôle du juge qui les validera sauf s'il constate que le consentement de l’un des parents n'a pas été donné librement ou que l'intérêt des enfants n'a pas été suffisamment préservé.
 

La délégation d'autorité parentale

Les parents peuvent convenir de déléguer l'autorité parentale à un seul d'entre eux, par exemple en cas d'éloignement de l'autre. 

La délégation de l'autorité parentale peut également être ordonnée par le juge à la demande de l'un des parents. Lorsque les circonstances l’exigent, les parents ou l’un d’entre eux peuvent en effet saisir le Juge aux Affaires Familiales pour déléguer partiellement ou totalement l’autorité parentale à un tiers : un membre de la famille, un tiers digne de confiance, un beau-parent, un établissement agréé pour le recueil des enfants, un service départemental de l’aide sociale à l’enfance. 

Cette délégation n’est jamais définitive et peut être demandée quelque soit l’âge du mineur.

Le juge prend sa décision en tenant compte de différents paramètres :
- la pratique antérieurement suivie,
- les sentiments de l'enfant,
- la capacité des parties à respecter les droits de l'autre,
- les renseignements recueillis lors de l'enquête sociale. 

Le juge peut prévoir, pour les besoins d'éducation de l'enfant, que les parents, ou l'un d'eux, partageront tout ou partie de l'exercice de l'autorité parentale avec le tiers délégataire. Le ou les parents, qui exercent l'autorité parentale, doit(vent) donner leur accord sur le partage.

Le changement de résidence de l'un des parents

Lors d'une séparation, l’un des parents au moins est amené à changer de résidence et son nouveau domicile peut parfois être éloigné géographiquement du lieu de résidence initiale de la famille. Chaque parent peut en effet choisir librement son lieu de résidence.

Toutefois, le fait d’aller résider dans un lieu éloigné peut être considéré comme fautif, si ce choix est exclusivement motivé par le souci d'éloigner les enfants de l'autre parents et ne repose sur aucune raison objective : impératif professionnel ou privé (famille dans une autre région, rencontre avec un nouveau partenaire domicilié dans une autre région).

La loi impose à celui qui change de résidence d'en informer l'autre parent, au préalable et en temps utile, quand ce déménagement risque d'avoir une incidence sur le droit de visite et d'hébergement. De plus, le Code pénal impose au parent chez qui résident les enfants de prévenir l'autre parent de son déménagement dans le délai d’un mois à compter de ce changement. Enfin, un déplacement du lieu de résidence des enfants dans un pays étranger, sans le consentement de l'autre parent titulaire de l'autorité parentale, peut être assimilé à un enlèvement international.

En tout état de cause, le déménagement qui remet en cause l'équilibre des droits de chacun constitue un élément nouveau qui permet un nouvel examen par le juge aux affaires familiales des modalités d’exercice de l'autorité parentale relatives au lieu de résidence des enfants et ou à l’organisation du droit de visite et d'hébergement.

Dans de telles circonstances, en cas de désaccord, le juge doit être rapidement saisi d'une demande de modification des mesures relatives aux enfants. 

Même sans remise en cause de la résidence habituelle des enfants, les modifications peuvent porter sur la charge des frais de transport pour l’exercice du droit de visite et d’hébergement. En effet, traditionnellement, c’est au parent qui exerce le droit de visite et d’hébergement de venir chercher les enfants et de les ramener à ses frais et ce afin de garantir ses droits. Mais dans certains cas, le juge peut partager ces frais entre les parents et même les mettre à charge du parent qui héberge les enfants à titre principal en fonction des circonstances.

L’éloignement de la résidence des parents peut également conduire à des modalités particulières d’exercice du droit de visite et d'hébergement consistant à supprimer ou à réduire le nombre de week-ends hors vacances scolaires au profit d'une augmentation de ce droit pendant les périodes de vacances scolaires.

L'enlèvement international

L'enlèvement international d'un enfant consiste pour un parent à soustraire un mineur et à le retenir à l'étranger sans le consentement de l'autre, au mépris des décisions de justice.

L'enlèvement international se présente sous différentes formes :
- l’enfant n’est pas renvoyé chez le parent chez qui il a sa résidence habituelle à l'issue de l'exercice du droit de visite et d'hébergement de l’autre parent à l’étranger.
- pendant la vie commune, l'un des parents décide à l’insu de son conjoint de s'installer avec les enfants dans un autre pays où il engagera une procédure pour divorcer et/ou pour obtenir l'attribution de la résidence habituelle des enfants.

Certaines dispositions de la Convention de LA HAYE ont pour but de permettre un retour rapide de l’enfant. Ces dispositions ont été intégrées dans le règlement européen dit « Bruxelles II bis ». 

Il résulte de ces dispositions que le déplacement illicite d'un enfant ne peut pas être jugé par le pays où l’enfant est retenu. Le parent qui a enlevé l’enfant ne peut donc pas faire appel à la justice de ce pays pour voir dénier les droits de l'autre parent. Les juridictions de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle avant le déplacement illicite conservent donc en principe leur compétence pour trancher le litige relatif à la résidence de l’enfant. Parallèlement, les juridictions du pays où l’enfant est retenu peuvent être saisies en vue d'obtenir le retour immédiat des enfants illégalement déplacés ou retenus.

Le retour immédiat de l'enfant devra être ordonné dès lors que l'enlèvement illicite est caractérisé, sauf si le parent responsable de ces faits peut démonter que le retour de l’enfant l’expose à un risque grave.

Les parents concernés doivent prendre contact le plus rapidement possible avec l'Autorité Centrale désignée par chaque Etat à cet effet. En France, il convient de contacter le Bureau de l'entraide civile et commerciale internationale à la Direction des Affaires Civiles et du Sceau du Ministère de la justice. Il existe également des conventions ou accords bilatéraux entre les différents Etats non signataires de la Convention de LA HAYE.

L'aliénation parentale

Le parent qui obtient que la résidence principale des enfants soit fixée à son domicile n'a pas toujours la sagesse de veiller au maintien de bonnes relations avec l'autre parent. Certains parents s'appliquent à détruire l'image de l'autre dans l'esprit des enfants. Ils mettent tout en œuvre pour le tenir à l'écart, voire le priver de tout contact avec les enfants et ce sans se préoccuper des séquelles psychologiques irréversibles que cela peut entraîner. 

Ce phénomène dénommé « aliénation parentale » a été découvert et analysé depuis plus de 20 ans par Richard A.GARDNER Professeur de pédopsychiatrie à l'université de Columbia USA. Il s'agit d'un désordre psychologique qui atteint l'enfant lorsque l'un des parents lui fait subir « un lavage de cerveau » visant à détruire l'image de l'autre parent. Ceci amène l’enfant à faire indissolublement corps avec le parent aliénant, conformément au désir de celui-ci, en rejetant et diabolisant l’autre parent qu’il aimait pourtant auparavant.

Selon la description faite par Richard GARDNER, quatre critères permettent d’identifier l’action du parent aliénant :
- l'entrave à la relation et au contact de l’enfant avec l’autre parent ;
- les fausses allégations d'abus divers ;
- la réaction de peur des enfants ;
- la détérioration de la relation depuis la séparation.

Richard GARDNER décrit 8 manifestations cliniques chez l'enfant : 
- le dénigrement du parent aliéné ;
- l'absence ou la quasi-absence d'explications par l'enfant de son attitude vis-à-vis du parent aliéné ;
- l'extrême certitude de l'enfant dans ses propos ;
- la sensation d'indépendance de l'enfant qui pense ne pas être influencé ;
- le soutien absolu de l'enfant au parent aliénant ;
- l'enfant ne se sent absolument pas coupable de ses actes de dénigrement ;
- les inventions par l'enfant de faits n'ayant jamais eu lieu ;
- les proches du parent aliéné font aussi l'objet de dénigrement par l'enfant.

L'aliénation parentale est un syndrome psychologique qui, est malheureusement trop courant et met l'enfant en danger. Il est en effet difficile de contrecarrer un syndrome d'aliénation parentale en place. 

Il faut pouvoir diagnostiquer au plus tôt le risque d’apparition de ce syndrome et prendre les mesures judiciaires appropriées qui peuvent aller jusqu'à un changement de la résidence principale de l'enfant.

Toutefois, en France cette réalité est malheureusement trop souvent ignorée par les juridictions spécialisées, qui relèvent pourtant fréquemment les notions de «conflit de loyauté » ou «d'instrumentalisation des enfants» sans en tirer les conséquences et prendre les décisions qui s'imposent.

La Cour Européenne des droits de l'homme a situé le débat sur le terrain de l'article 8 de la Convention qui implique le droit d'un parent à des mesures propres à le réunir à son enfant et l'obligation pour les autorités nationales de faire appliquer ces dispositions. Cette juridiction a d’ailleurs rendu une décision encore plus explicite le 18 janvier 2007 sur le thème de l'aliénation parentale (Zavrel cl Rép.tchèque, n° 14044/05).

 

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