Pour apprécier l’existence de fonds disponibles nécessaires à l’attribution d’une avance en capital sur le fondement de l’article 815-11 du code civil, le juge peut prendre en compte les sommes dont un autre indivisaire est redevable envers l’indivision. Il peut également mettre directement le versement de cette avance à la charge d’un autre indivisaire qui détient personnellement des valeurs indivises.

En principe, c'est sur l'indivision que pèse la charge de l'avance en capital. Cependant lorsque les valeurs indivises sont retenues par un seul indivisaire, il est logique qu’il soit directement condamné au versement de cette avance. Tel est le cas lorsqu’un indivisaire a perçu seul des fruits de biens indivis : ici des loyers d’un immeuble indivis et des revenus d’une charge d’huissier de justice dont la valeur était également indivise. Les fruits, accroissant à l’indivision, constituent des liquidités dont dispose la masse indivise et qui justifient que l’avance soit accordée. La recherche prétendument omise a donc bien été réalisée : en vérifiant que l’ex-époux était redevable de certaines sommes envers l’indivision, la cour d’appel a effectivement justifié qu’il existait des liquidités indivises suffisantes. Certes, l’avance en capital doit en principe être mise à la charge de l’indivision et non de l’indivisaire (Civ. 1re, 17 sept. 2003, n° 01-11.418, inédit). Cependant il n’est pas illogique de condamner directement l’indivisaire qui détient à titre exclusif des sommes indivises. La Cour de cassation avait déjà admis une telle solution lorsque des indivisaires s’approprient la totalité des biens dépendant de l’indivision post-communautaire (Civ. 1re, 20 juin 2006, n° 05-14.281).

Pour le reste, le juge apprécie souverainement le montant de l’avance en considération des droits des parties (Civ. 1re, 27 mars 2007, n° 05-11.289, inédit) après avoir vérifié qu’elle n’excède pas les droits de son bénéficiaire (Civ. 1re, 24 févr. 1998, n° 96-14.100, inédit ; 31 oct. 2007, n° 04-20.502, inédit).

Deux enseignements peuvent être retenus de cet arrêt :

- D’une part la confirmation que les « fonds disponibles » exigés par l’article 815-11, alinéa 4, du code civil pour l’octroi d’une avance en capital doivent faire l’objet d’une acception large : liquidités et biens originaires, produits de la vente d’un bien indivis, biens subrogés et, surtout, fruits de l’indivision.

- D’autre part, la possibilité pour les juges du fonds de mettre l’avance en capital à la charge de l’indivisaire qui détient à titre exclusif des biens indivis.

Civ. 2e, 24 mai 2018, n° 17-17.846